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從法學看自然資源治理 張惠東老師學思與實踐

近年來,對於自然環境資源的治理以及生態保育的觀念普受重視,原住民族自然資源利用的權利,也關乎歷史正義與文化權利。在現代社會中各種不同的主張,如何能求同存異,找出一條可以共同走下去的路?已經到了應該面對的時刻。

本校法律學系張惠東老師,從法學專業的角度,嘗試針對自然資源治理與原住民族權利的調和提出相應之道。近幾年來,他到全台各原住民部落與族人朋友學習、討論並協作,與主管機關協調,以及與其他跨領域的學者專家合作,期待能從原住民族傳統文化權與生態保育兼籌並顧的主軸,實踐環境永續的理念,進行法制的調整與建構。

趁年輕到國外

大學部、法研所碩士班及博士班都就讀本校的張惠東老師,由本校前任學術副校長、本校名譽教授陳春生大法官擔任論文指導老師。「大學一年級時,陳老師在法學緒論的課堂上,鼓勵學習法律的同學們要學第二外文。那時候班上同學分成三批,一批學日文、一批學德文、一批學法文,學法文的人最少。」基於對日本文化的興趣,張老師大學選擇先學習日文,後來學習德文;上了碩士班之後開始接觸法文。博士班五年級時,陳老師鼓勵他應該出國留學,「而我剛好僥倖考取日本交流協會獎學金,就再去考東京大學大學院法學政治學研究科的外國人研究生」,所以便去日本留學。

日本的比較法學研究非常興盛,張惠東老師當時也考慮是否繼續在日本讀書。陳春生老師建議,不妨和塩野宏教授陳老師在東京大學的指導教授討論看看。年輕時到德國留學的塩野教授,與張老師約在東大旁的「學士會館」用餐。他瞭解張老師想要研究「公私協力契約」,便鼓勵他應該趁年輕時到法國攻讀博士學位。「就我所知,臺灣和日本的風土、文化以及法律制度都相近,而法國和臺灣則差異甚大。從人生體驗以及比較觀察的角度來看,生活上與心理上都需要較大的調適力;趁年輕時到法國去留學,非常適合你,以後你再回到日本與我們交流,大家都會很開心。」塩野教授說。

「臺灣的法律制度受到德國和日本的影響比較多。法國雖然是大陸法系,但是和德國法和日本法的差異不小。在東京大學與巴黎大學的學習,讓我受到兩個國家法學學術體系的薰陶。」張惠東老師提到,「從法學方法、邏輯思維到法學概念結構,法國都有著創新而獨特的學理與實務運作典範。」從2004年直至2010取得法國巴黎第一大學法學博士學位返國,當時受到很多老師、學長姐與朋友的協助,前前後後在法國待了7年。東京大學的留學經驗,讓張老師習得如何使用日本法學資源,並結交許多日本的好朋友;而在法國的學習,更讓他在日後的研究中,可以多方參照法國以及歐盟豐厚的法學資料。

從自然資源法制與部落公法人議題 進入原住民族部落研究 

2014年時,張老師跟系上高仁川老師、東吳程明修老師等人一同,和日本高知大學、大阪大學的農業經濟、森林、政策、法學等領域的教授們,共同進行國際科研計畫,內容是研究季風亞洲帶的國家,包括日本、韓國、臺灣、馬來西亞等地,著重於高山和平原之間的丘陵地(淺山地帶、日文稱之為「中山間地域」)以及山區的自然資源利用,包括土地以及森林管理的問題。在臺灣的部分,安排日本學者到宜蘭縣大同鄉英士部落、南山部落,以及新北市烏來區作田野調查。也因為這個計畫,張老師開始進入原住民自然資源法制的研究。

2015年底,立法院增訂原住民族基本法第2條之1,建立所謂「部落公法人」的制度。向來原住民族的相關研究,較少從憲法、行政法等公法學的領域作觀察,因此部落公法人未來會如何發展,引起他深切的研究興趣。由於這個研究涉及原住民部落的實際狀態,因此張老師於2016年初利用寒假期間,跑了花蓮、臺東、宜蘭、南投等地的四十幾個部落,進行田野調查。綜合訪談結果,同年3月在中研院民族所發表部落公法人的演講,也認識了更多專精於原住民族研究的夥伴。

地位對等、權責相符、兼顧「組織、程序與作用」的共管法制

2016起,政府推動原住民族轉型正義。原住民族基本法第22條規定,政府應和原住民建立「共管機制」,但什麼是共管機制?法規並不具體。在原基法授權下,由農委會、教育部、原民會和退輔會等機關會銜發布的「原住民族地區資源共同管理辦法」,也仍沒有具體說明何謂共管機制,主要是規定了「召開共管會」的程序。原住民族自然資源共同管理制度的落實,就是轉型正義政策的一環。

「共管辦法主要是開共管會的程序規定,但還是有很多問題,例如:誰可以代表部落參加共管會?共管會的實質任務是什麼?」張惠東老師說,「以現狀來說,來開會的大多是村長、社區發展協會理事長、鄉民代表、縣議員或部落會議主席等人,討論的內容也多是選民服務的事項,或是請求補助部落活動或工程建設的內容。」共管會的實踐結果,跟法律上要求的自然資源共同管理的目的,差距很大。最主要的原因,就在於當初共管制度的設計,偏重在「組織與程序」的設計,欠缺「行政作用」上的共管。

張惠東老師從行政法學的角度,說明人民和國家的合作,可從組織、程序和行政作用三種方式進行,若只著重在組織與程序,會讓共管制度在實務運作上遭遇困難。「所以我建議,可以從行政作用的層面來處理共管,透過行政契約,讓人民和政府協商如何實質合作、實質共管。」臺灣早在原基法制定以前,就有討論共管的相關議題,關於共管的研究成果也是汗牛充棟。「我的建議,主要在參考前人研究的基礎上,再來思考如何施行與落實。」

顧名思義,「共同管理」是一種對等的地位,也牽涉到政府和人民雙方的權利義務。公務員受法令限制,需擔負行政責任,對等的人民則不需要負擔這些,導致公務員不願意推實質共管。所以如何能「權責相符」、且在平等的前提下,主管機關與原住民協力推動共管制度,張惠東老師認為,可以從行政契約的角度,讓政府和人民透過簽訂行政契約,來相互確認彼此的能力與條件,明確雙方共管的權利與義務。

以共管制度調和傳統文化和自然資源保育

原住民族狩獵權利的規定,主要在野生動物保育法第21條之1以及原住民族基本法第19條。臺灣原住民族可以基於傳統文化、祭儀的需要,獵捕、宰殺或利用野生動物,但需事先申請經主管機關核准。為此,林務局訂定「原住民族基於傳統文化及祭儀需要獵捕宰殺利用野生動物管理辦法」。這個辦法第6條的附表,列出各縣市的各原住民族、傳統文化及祭儀名稱、捕獵期間、捕獵方式、工具、區域以及可捕獵的動物種類規定相當非常繁複。

「這個辦法制定得很嚴格。但因為太嚴了,反而沒有人要申請,已經是管制失靈了。不僅行政機關無法實際掌握哪些人、在哪裡、用什麼工具狩獵了哪些種類、多少數量的野生動物,原住民也因為不願申請,而必須承擔非法打獵的法律風險。這是一個原住民、政府、社會大眾三輸的結果!」張惠東老師認為,狩獵權利無法落實的問題,可從共管制度來解決。「如果行政機關和原住民對等協商,訂定行政契約,雙方對於野生動物資源的利用,法律上的權利義務,都用白紙黑字寫下來。雙方其實都有共同的目標,政府希望野生動物資源永續,而原住民也希望野生動物能永續利用。透過行政契約的簽訂,讓原住民取得自主管理的空間。」

跨領域進行本土化的研究

2017年開始,張老師和全台灣各地的學者專家們,共同進行跨領域的研究,包括特有生物研究保育中心的鄭錫奇研究員、陳宏彰老師,以及屏東科技大學的翁國精老師、吳幸如老師、裴家騏老師,還有東華大學的戴興盛老師、陳毅鋒老師,北醫的施聖文老師、師大的王穎老師以及野聲的姜博仁老師等人一起合作,並在東華博士生呂翊齊、臺大碩士生林凱恩、師大博士生哈勇諾幹、臺大博士生藍姆路的共同推動下,研擬新的「原住民族狩獵辦法」草案。過去大多針對日本法以及法國法做比較法研究的張老師,逐步開始進行臺灣本土化的學術研究。在參考了美、加、紐、澳(英美法系)以及日本法與法國法(大陸法系)的制度之後,張老師認為,「外國的制度與臺灣的法制環境、社會與文化環境差異甚大,比較後要援引非常困難。臺灣必須走出一條自己的路,一定要進行本土化的研究了!」

在林務局全台八個林管處推動的「原住民族狩獵自主管理試辦計畫」中,許多學者專家們到全台各部落去,長期與族人們一起執行、共同討論,蒐集大家實踐後的意見,再修正作法繼續試做。張老師除了自己在陳有蘭溪流域執行的計畫之外,也請教其他老師們的意見、思考學理之後,回饋到法律制度的設計與條文的草擬。

草案中原住民族的狩獵分為三個階段,第一階段為「一般狩獵」,也就是現行法的規定,原住民獵人應依照法律規定,無論是「傳統文化狩獵」、「祭儀狩獵」或是「自用狩獵」,都要事前申請,而「自用狩獵」的類型不可獵捕保育類野聲動物。第二階段為「試行自主管理狩獵」,原住民可以成立狩獵自主管理組織,推動自主管理試辦計畫,進入這個階段。透過自主管理組織向林務局申請長時間的狩獵許可,組織內部的獵人要遵守自治自律公約,狩獵後要向自主管理組織回報狩獵成果,並與研究團隊共同進行野生動物資源監測。第三階段是「自主管理狩獵」,由自主管理組織與行政部門協商後達成共識,簽訂行政契約落實狩獵自主管理。

目前草案已初步完成,正蒐集各方意見,等意見徵詢完畢後進行修正,再由林務局將草案送交農委會,進行後續立法程序。

從宏觀的歷史角度了解原住民族

2013年的布農族獵人王光祿案到2017年的花蓮亞洲水泥案、2018年的邵族傳統領域案,這些事件,張惠東老師認為,都與原住民族自然資源共同管理有關,「共管」是從日治時期就遺留下來的問題。「從臺灣歷史的發展歷程來正確解讀,才是解決問題的關鍵。」自明清時期開始,「國家」力量進入臺灣這塊土地,逐漸引起原漢衝突。

日治時期,明治28年(1895年),日本政府在臺灣發布「官有林野及樟腦製造業取締規則」,第1條即規定人民須持有證明山林原野地所有權的「地券」或確實的證明,才可擁有該片土地,否則皆視為官有地來處理。這樣的規定,形同剝奪原住民傳統生活領域。日本政府注重臺灣的森林礦產等自然資源的開發,和原住民產生很多衝突,更透過「集團移住」,將原本散住於山區的原住民進行強制遷移,以便集中管理,並讓土地森林得以被國家整頓利用。

昭和三年(1928年)的「森林計畫事業規程」,第8條規定四種「準要存置林野」的類型:一、軍事上或公安上特別有保留為國有之必要者。二、蕃人生活保護上需保留者。三、理蕃上為蕃人之移住獎勵而特別保留者。四、前揭各款以外特別需與要存置林野同等處理者。其中的第二款與第三款的兩種類型,就是「蕃人所要地」(蕃人保留地),成為現在的「原住民保留地」。在大部分的原住民土地被日本政府收歸國有的情況下,雖分給原住民些許保留地,但也讓原住民失去原本廣闊的生活環境,直到現在。

「從過去到現在,森林法、野生動物保育法等自然資源相關法規的制定,基本上是從國家政府永續使用自然資源、保育野生動物資源的角度為主來規範,較少考慮原住民族的權利以及歷史、傳統文化。過去法規與政策上大幅地限制、剝奪原住民使用自然資源的權利,對原住民來說是相對不公平的。」張惠東老師特別說明,如果了解過往這段歷史,就更能體會為何原住民一直要求推動共管、「還我土地」、劃設傳統領域了。

彼此尊重、取得互信、長期蹲點

研究原住民族法學,除了要做文獻分析、法學邏輯推理之外,也需要走進部落、尊重族人,觀察瞭解現場的狀況,才有可能真正看到問題,才有可能「瞭解你的明白」;也應該儘量避免用自己的同情心、用自己的想像,來思考原住民的法律問題。最難的一點,是和原住民朋友建立互信的關係。

「其實沒有其他的方法,就是坦誠而已。」張惠東老師特別說明,「每一個研究計畫,都先向部落族人報告,取得同意之後才開始執行。」張老師會把包括經費編列的內容在內的完整研究計畫書,交給合作的部落族人看,讓族人們瞭解研究計畫的工作項目、期待達到什麼成果、需要大家共同合作什麼內容、經費是多少、經費怎麼使用。每一期的期中、期末報告書,張老師也會都影印給部落的族人審閱;計畫結束後,也會到部落向族人報告結果。因為在臺灣原住民各族群的文化中,部落要行動,大多要先經過族人們共同討論、協商,取得共識才行,所以學者也應該尊重這個制度。

「要去長期蹲點!」張老師認為,到原住民部落推動研究計畫,應該要長期蹲點,才有可能和原住民朋友深入認識並且交換意見,觀察才會切合實際,這也是原住民族法學研究中比較困難的部分。

從知識到行動

一般而言,學者完成研究報告,交給行政機關之後,就算「任務結束」。主管機關是否採納研究結果?採納的話如何落實?一向不在學者負責的守備範圍內。但是張老師觀察到,參與「原住民族狩獵自主管理試辦計畫」的許多專家學者們,除了進行學理的研究,也要將研究結果付諸實踐。本校法律學院能源環境及人類社會研究中心,曾經邀請戴興盛老師演講「從知識到行動」,戴老師所說的,正是此類研究的鮮明刻畫。 

未來,自然資源治理法制、能源法制與原住民族權利等相關議題,仍是張惠東老師關注的焦點。在觀點激烈對立的時代,如何透過理性對話和同理諒解,透過跨領域的研究,研擬出社會上各方都可接受的自然資源治理法制與政策,涉及到歷史、環境保護、自然資源永續利用、傳統文化、法制和價值觀的折衝。這是一個需要費心思考的課題,也是一段迂迴曲折的路。縱使彎彎繞繞,他也期待終能走出解決之道。